AİHM Eski Büyük Dairesinin (Karar Sıra no:528, Karar Tarihi, 27.09.1995.Başvuru no: 18984/91) “McCann ve Diğerleri” davası İngiltere hakkındaki yaşam hakkının ihlali ile ilgili bir davadır.
Mahkeme, devletin yaşamı koruma yükümlülüğü nedeniyle; devletin güç kullanması sonucu meydana gelen ölümlerden ve daha sonra da derinlemesine soruşturma ve yargılama yapılmamış olması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Dava konusu olaya göre, İRA militanları tarafından gerçekleştirileceği istihbaratı alınan terör eyleminde, üç zanlı hedefledikleri toplantı meydanında "muhtemelen bomba şüpheli” olduğu sanılan aracı patlatarak eylem yapacaklardır.
Operasyon sonucu Daniel McCann, Mairead Farrell ve Sean Savage, SAS (Özel Hava Hizmetleri) mensupları tarafından öldürülürler. Dana sonra araçta bomba olmadığı tespit edilir. İfade veren dört asker, her biri öldürmek için ateş ettiklerini, onları vurmaları gerektiğine içtenlikle inandıklarını, zanlıların bombayı patlatmalarını ve çok sayıda kişinin hayatını kaybetmesine yol açmalarını önlemek için, bomba yüklü sanılan aracı patlatamayacak hale gelinceye kadar zanlılara ateş etmeye devam etmeleri gerektiğini kabul etmişlerdir. Farrell’e sekiz, McCann’a beş ve Savage’e on altı kurşun isabet etmiştir. Askerler masum diğer hayatları korumak için amirlerinin emirlerine uyarak yaptıkları eylemlerin, aslında yapılmasını mutlaka gerekli eylemler olarak görmüşlerdir. Soruşturma sonucunda İRA militanlarının öldürülmesi hakkında verilen emir ve kararların “hukuka uygun öldürme kararı” olduğuna karar verilir.
İRA militanlarının yakınları verilen kararlardan tatmin olmamışlar ve her üç kişinin ölümü sonucunda malvarlıklarında meydana zarar ve kayıp nedeniyle dava açarlar ama reddedilir.
Başvurucular 14 Ağustos 1991 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvururlar ve Daniel McCann, Mairead Farrell ve Sean Savage’nin SAS komandoları askerler tarafından öldürülmelerinin, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlali olduğunu ileri sürerler.
Komisyon başvurucuların şikâyetlerini 3 Eylül 1993’te kabul edilebilir bulur ve 4 Mart 1994 tarihli raporunda, altıya karşı on bir oyla Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edilmediğine dair görüşünü açıklar.
Barış veya savaş zamanı ayırımı yapılmaksızın ölüm cezası kaldırıldığından, aşağıdaki maddede yer alan istisna bakımından mahkemelerin mahkûmiyet kararları veremeyecekleri gözetilerek AİHS’nin 2. maddesine göre “yaşam hakkı” şöyle düzenlenmiştir:
1. Herkesin yaşama hakkı, yasa tarafından korunacaktır. Yasanın ölüm cezası öngördüğü bir suçtan ötürü bir mahkeme tarafından mahkûm edilmesinin ardından bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimse yaşamından kasıtlı olarak yoksun bırakılamayacaktır.
2. Yaşamdan yoksun bırakma, aşağıdaki hallerde, mutlak biçimde gerekli olanın ötesine geçmeyen bir kuvvet kullanılması sonucunda ortaya çıktığında, bu maddeye kullanılması mutlaka (kesinlikle) gerekli bir gücün sonucu olarak meydana gelmişse, bu Maddeye aykırı olarak yapılmış sayılmayacaktır.
(a) herhangi bir kimsenin hukuka aykırı şiddette karşı savunmasında;
(b) yasaya uygun bir yakalama (gözaltına alma) kararının yerine getirilmesinde ya da yasaya uygun olarak alıkonulan bir kimsenin kaçmasını önlemede;
(c) bir ayaklanmanın veya isyanının bastırılması amacıyla yasaya uygun olarak yapılan bir tasarrufta.
Bu davada AİHM’sine göre, Sözleşme’nin 2. maddesi bir bütün olarak okunduğunda, ikinci fıkranın esasen sadece bir kimseyi kasten öldürülmeye izin verilen durumları tanımlamadığını, fakat istenmediği halde yaşamdan yoksun bırakma sonucunu doğurabilecek "güç kullanma" hallerini belirtmektedir. Yine güç kullanma, ikinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen amaçlardan birini gerçekleştirmek için "mutlaka gerekli" olandan fazla olmamalıdır AİHM’si özellikle açıkça öldürücü bir güç kullanma halinde, sadece fiilen güç kullanmış Devlet görevlilerin eylemlerini değil, fakat ayrıca bu eylemlerin planlanmasının ve denetlenmesinin de denetlenmesini zorunlu görmektedir. AİHM tüm koşulları dikkate alır ve yaşamdan yoksun bırakma olayını çok yakından ve dikkatli bir incelemeye tabi tutar.
Mahkeme üç zanlının Cebelitarık sınırına vardıkları anda niçin gözaltına alınmadıkları ve zanlıların bombalama işine girişecekleri düşünülmüş ve tahmin edilmiş ise niçin Cebelitarık’a girmelerinin önlenmediğini sorgulamıştır. Demek ki, teröristlerin niyetleri hakkında önceden duyum alınması, yetkililerin gözaltına alma operasyonu tasarlamalarını mümkün kılmaktadır. Pekâlâ, üç zanlı gözaltına alınabilirdi.
Mahkeme’ye göre araçta bomba bulunmadığını yetkililer ( demek ki ) biliyorlardı ki bu ihtimali göz ardı eden operasyonu kontrol etmekle yetkili kişilerin çok ciddi bir biçimde yanlış hesaplama yapmış olmaları söz konusudur. Teröristlerin bir eylem yapma niyetlerinin dışında, yetkililerin öngördüğü bütün önemli varsayımlar fiiliyatta yanlış çıkmıştır. Gerçekten, diğer varsayımların gözetilmediği ve/veya bunun için yeteri kadar zaman ayrılmadığı görülmektedir. Teröristler, daha başından önlenebilir ve bu yönde karar alınabilirdi. Zanlıların Cebelitarık’a girmesine izin verilmiştir. Demek ki yetkililer tarafından varsayımların değerlendirilmesindeki eksik öngörüler nedeniyle gözaltına alma operasyonunun denetim ve organizasyonunda gerekli özen bulunmadığı görülmektedir.
Üç zanlı, sağ olarak yakalanabilir ve gözaltına alınabilirlerdi. Terör eylemleri yargılanabilirdi.
Özetle Mahkeme, zanlıların Cebelitarık’a gelmelerinin önlenmemesi kararını, yetkililerin istihbarat değerlendirmelerinin en azından belirli yönlerden hatalı olabileceği ihtimalini düşünmediklerini, askerlerin ateş açtıklarında otomatik olarak öldürücü güç kullanmalarını göz önünde tutarak, üç teröristin öldürülmelerini Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlali olarak görmüştür.
Cebelitarık ile Uludere arasında kaç kilometre uzaklık vardır?
Uludere’de ölenler, öldürenler tarafından sağ olarak yakalanamazlar mıydı?
Alınan istihbarat nedir? İçeriğine göre nasıl hareket edilecektir?
Açılan etkin ve sonuç alıcı bir soruşturma var mıdır?
Ölenlerin kaçakçılıklarını önlemek için, öldürülenler sağ olarak ele geçirilemez miydi ve yargılanamazlar mıydı?